Dans les tribunaux de district du Wisconsin et du Texas, les plaignants poursuivent des responsables gouvernementaux pour bloquer la nouvelle règle du Département du travail sur les obligations d’investissement ERISA en ce qui concerne les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG). Ils soutiennent que la soi-disant règle Biden viole la loi et, dans le cas de la plainte du Texas, a nui aux entreprises.
En réponse à ces poursuites, Mark Iwry, un ancien fonctionnaire du Trésor et probablement le plus grand expert du pays en matière de politique et de droit des régimes de retraite, a soumis des mémoires d’Amicus – non pas pour prendre parti – mais pour clarifier que, malgré beaucoup de ping-pong Selon la rhétorique des administrations, la « règle Biden » finale et la « règle Trump » finale sont pratiquement identiques.
La raison de la similitude est que les deux règles sont étroitement limitées par l’ERISA, telle qu’interprétée par la Cour suprême en 2014 (Fifth Third Bancorp c. Dudenhoeffer). La Cour suprême, dans une décision unanime, a dit très clairement que les décisions d’investissement fiduciaire doivent être prises dans le but exclusif de maximiser les rendements ajustés au risque. La règle Biden finale et la règle Trump finale indiquent très clairement qu’un fiduciaire ne peut pas prendre de décision d’investissement à d’autres fins. La règle Biden stipule que les facteurs ESG ne peuvent être pris en compte que dans la mesure où ils sont pertinents pour une analyse risque-rendement, et non comme des avantages collatéraux. La règle Trump arrive effectivement à la même conclusion, mais l’énonce par la négative – les facteurs ESG doivent pas être considérés dans la mesure où ils ne sont pas un « facteur pécuniaire ».
Alors pourquoi les règles Trump et Biden sont-elles généralement perçues comme étant incompatibles les unes avec les autres ? Probablement parce que dans chaque administration, les règles proposées qui ont précédé les règles finales ont jalonné des points de vue diamétralement opposés sur l’opportunité d’utiliser les facteurs ESG dans les décisions d’investissement (voir la figure 1). La règle Trump proposée a donné l’impression que la règle finale interdirait toute prise en compte des facteurs ESG, ce qu’elle n’a pas fait. De même, la proposition de règle Biden a donné l’impression que la règle finale exigerait la prise en compte des facteurs ESG, ce qu’elle n’a pas fait.
Les deux règles font une exception étroite pour permettre la prise en compte des avantages collatéraux pour briser une égalité, à condition que les rendements ajustés au risque ne soient pas sacrifiés. La règle Biden utilise un langage légèrement différent pour définir un lien et supprime l’exigence formelle selon laquelle les liens doivent être documentés, mais la portée de l’exception étroite reste la même. Il est important de noter que les liens se produisent très rarement parce qu’il est si difficile d’établir que deux investissements « serviraient également » les intérêts financiers du régime en premier lieu.
En fin de compte, les dispositions concernant la prise en compte des facteurs ESG dans les investissements couverts par l’ERISA sont très claires. Une telle considération est appropriée lorsque – et seulement lorsque – elle est pertinente pour l’analyse risque-rendement, l’objectif de cette analyse étant la maximisation des avantages financiers pour les participants au régime. Et malgré la rhétorique politique des deux côtés, cette contrainte ne change pas d’une administration à l’autre.
Le DOL et les fiduciaires du régime doivent suivre l’interprétation très claire de la loi ERISA par la Cour suprême.
La règle du département du Travail pour l’investissement ESG n’a pas changé de Trump à Biden